Pesquisa desenvolvida pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) em 2024 aponta que o custo regulatório no Brasil consome, anualmente, em torno de R$ 243,7 bilhões, isto é, 4,1% da receita líquida de toda a indústria. Tal montante espelha não apenas a complexidade do sistema regulatório brasileiro, mas também o seu potencial de estrangulamento da atividade econômica, comprometendo a capacidade de investimento, inovação e, consequentemente, a competitividade internacional do setor. Afinal, o impacto desses custos é sentido em toda a cadeia produtiva, desde o insumo básico até o produto final, sendo, muitas vezes, repassado ao consumidor.

Em que pese a importância da função estatal de regulação das atividades econômicas – essencial para a proteção do consumidor, a preservação do meio ambiente, a garantia da concorrência leal etc. – o Direito brasileiro não agasalha atuação em descompasso com a proporcionalidade ou a razoabilidade. A intervenção estatal, por mais legítima que seja sua finalidade, deve sempre observar o equilíbrio entre os fins públicos e o respeito à livre iniciativa, pilar fundamental da economia.

Deveras, como definido pela própria Constituição da República, a ordem econômica deve harmonizar diversos interesses, tais como a defesa do consumidor, a busca pelo pleno emprego e a redução das desigualdades regionais e sociais (art. 170). Essa proposta exige que a regulação não inviabilize o desenvolvimento da livre iniciativa, quanto menos do setor industrial, tão ligado à geração de empregos de qualidade, à educação, à pesquisa e ao desenvolvimento tecnológico. A indústria, sendo o motor da inovação e da produtividade, não pode ser tratada pelo Estado como um mero objeto a ser controlado, mas sim como um parceiro estratégico cujo sucesso está diretamente ligado ao bem-estar social. A excessiva burocracia e a sobrecarga de normas detalhadas e, muitas vezes, conflitantes, criam um ambiente de insegurança jurídica que desestimula novos investimentos, tanto nacionais quanto estrangeiros.

O presente artigo apontará alguns descaminhos visíveis na regulação estatal e as respostas dadas pelo ordenamento jurídico pátrio, sobretudo após a promulgação de importantes marcos legais que visam modernizar a relação entre o Estado e a atividade econômica.

1. A submissão das normas regulatórias à proporcionalidade e razoabilidade

A criação de atos normativos – sobretudo por entes e órgãos reguladores na expedição de regulamentos técnicos e resoluções – não pode se dar em descompasso com a lógica de um dado setor econômico e com a realidade fática a ser disciplinada. 

As imposições regulatórias precisam efetivamente estar lastreadas por legítima preocupação relativa à tutela de direitos de terceiros ou à defesa de bens jurídicos constitucionalmente relevantes. Isto é, não se pode admitir restrição à liberdade econômica sem justificativa plausível e sem a demonstração cabal de que a medida escolhida é a menos gravosa para atingir o fim almejado.

O controle da proporcionalidade e da razoabilidade, nesse contexto, opera-se através do clássico teste trifásico:

1. Adequação: A medida regulatória deve ser apta a promover o resultado desejado. Uma norma que exige a instalação de um equipamento caríssimo, mas que não contribui significativamente para a segurança do produto, por exemplo, é inadequada.

2. Necessidade: A medida restritiva deve ser a única ou a menos onerosa disponível para se atingir o objetivo público. O regulador tem o dever de buscar alternativas que produzam o mesmo resultado de proteção com menor impacto na atividade industrial. 

3. Proporcionalidade em Sentido Estrito: O custo social e econômico imposto à indústria pela norma (o sacrifício da liberdade econômica e da competitividade) deve ser equilibrado em relação ao benefício público almejado. 

Afinal, não se trata de algo comezinho ou desimportante. Pelo contrário, todo ato normativo reflete em custos de conformidade (compliance costs), os quais por sua vez impactam na capacidade de produção, na formação de preços e na competitividade do produto brasileiro no mercado global. Estes custos incluem não só o investimento em novas tecnologias ou processos, mas também o tempo e os recursos gastos com burocracia, licenciamentos e o constante acompanhamento da legislação.

Assim, se outrora os empresários, inclusive os industriais, viam-se de mãos atadas em relação às regras criadas recorrentemente pelo Poder Público – na melhor das hipóteses contando com o intermédio de associações de representação – atualmente o quadro é outro.

Diplomas legais como, por exemplo, a Lei de Liberdade Econômica (Lei n.º 13.874/2019) e a Lei das Agências Reguladoras (Lei n.º 13.848/2019) trouxeram conceitos de suma importância para a defesa contra os abusos do poder regulatório, ao exigir, por exemplo, a Análise de Impacto Regulatório (AIR) como procedimento obrigatório para a edição da maioria das novas normas. O AIR é o instrumento técnico que materializa o princípio da proporcionalidade, forçando o regulador a quantificar o custo da norma e justificar a sua necessidade perante a sociedade.

2. A ampla participação nos processos de edição de atos normativos 

A racionalidade e a legitimidade de uma norma regulatória decorrem, em grande parte, de um processo decisório transparente e inclusivo. 

A falta de conhecimento da realidade setorial por parte do regulador é uma das principais fontes de regulamentos inadequados e de custos exorbitantes. Ao não ouvir o setor regulado, o órgão público corre o risco de criar normas de “gabinete”, desconectadas da capacidade técnica e financeira da indústria de cumpri-las.

Nesse contexto, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), após a alteração promovida pela Lei n.º 13.655/2018, tornou-se uma ferramenta poderosa de controle da atuação administrativa e regulatória. Especificamente, o art. 29 da LINDB determina (em consonância com as leis de processo administrativo) que, na edição de atos normativos, o órgão poderá realizar consulta pública ou outros meios de participação democrática, assegurando a manifestação dos interessados.

Essa determinação transcende a simples formalidade. Sua observância rigorosa garante:

1. Melhor Qualidade Regulatória: A indústria é a detentora do know-how prático e das informações sobre os custos operacionais e a viabilidade técnica de uma nova exigência. Sua participação permite ao regulador calibrar a norma para que ela seja eficaz sem ser excessivamente onerosa.

2. Previsibilidade e Segurança Jurídica: A participação prévia permite que o industrial se prepare para as futuras regras, alocando recursos e tempo, reduzindo o impacto de surpresas regulatórias que podem inviabilizar investimentos já em curso.

A ampla participação, portanto, atua como uma cláusula de razoabilidade procedimental, exigindo que o processo decisório reflita a complexa ponderação de custos e benefícios que o regulamento acarreta.

3. Os Limites da Atividade de Fiscalização (Lei de Liberdade Econômica)

O fardo regulatório não é composto apenas pelo custo da adequação à norma, mas também pela incerteza e pelo risco de interrupção operacional gerados por fiscalizações arbitrárias ou excessivas. A atividade de fiscalização, que deveria ser um meio de garantir a conformidade, muitas vezes se transforma em um instrumento de arrecadação ou de punição desmedida.

A Lei de Liberdade Econômica atuou decisivamente para mitigar esse risco, elevando a segurança jurídica e estabelecendo um novo paradigma na relação entre o agente fiscalizador e o industrial. O princípio central da LLE é o da intervenção subsidiária e excepcional do Estado, conforme previsto em seu art. 3º. A fiscalização deve ser proporcional e direcionada apenas para proteger o interesse público relevante.

Entre as inovações que limitam o abuso na fiscalização, destacam-se:

• Regra da Dupla Visita (em reforço da Lei complementar 123/06): Salvo em situações de alto risco, o agente público não deve aplicar sanção ou multa na primeira visita. Em vez disso, deve prevalecer o caráter orientador e pedagógico da fiscalização. O industrial deve ser primeiramente orientado a sanar a irregularidade dentro de um prazo razoável. A penalidade só é cabível após a constatação do não cumprimento da orientação em uma segunda visita. Essa regra protege a indústria de paralisações súbitas e injustificadas decorrentes de erros sanáveis, garantindo a continuidade das operações;

• Presunção de boa-fé: A LLE (art. 3º, V) estabelece a presunção de boa-fé nos atos praticados pelos particulares, não se admitindo deduções a priori de fraude ou outras práticas dolosas;

Ao limitar a atividade fiscalizatória, a LLE reduz a insegurança, permitindo que o foco da indústria se volte para a produção e a inovação, e não para a constante defesa contra o aparato estatal.

4. Os limites na aplicação de sanções

Mesmo após uma fiscalização que culmine na constatação de uma infração, o Poder Sancionador da Administração Pública não é ilimitado. O Estado, ao punir, deve respeitar integralmente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, muitos deles com status de garantias constitucionais.

O controle sobre o poder de punir do regulador é exercido por meio de:

• Exigência de tipicidade: não se pode admitir que penalidade seja aplicada em relação a conduta sem qualquer espécie de prévia vedação. Assim, não pode o regulador distribuir autuações sem base em prescrições legais ou normativas, nem mesmo se admitindo analogias.

• Devido processo e motivação: O processo administrativo sancionador deve seguir o devido processo legal, garantindo ao industrial o direito ao contraditório e à ampla defesa. A decisão final de aplicação da sanção deve ser adequadamente motivada, demonstrando como os fatos se enquadram na norma e por que a sanção escolhida é a cabível.

• Proporcionalidade da sanção: A sanção aplicada deve ser estritamente proporcional à gravidade da conduta, aos danos causados, à reincidência e, crucialmente, à capacidade econômica do infrator. A multa, por exemplo, não pode ser tão excessiva a ponto de inviabilizar economicamente a empresa por um erro de menor potencial ofensivo, pois isso violaria o princípio constitucional da livre iniciativa. O montante da multa deve ser individualizado e graduado, de forma a não se transformar em confisco.

A conjugação desses limites garante que o Poder Público utilize a sanção como última alternativa, priorizando a correção da conduta.

1. CONCLUSÕES

O fardo regulatório, quantificado em 4,1% da receita líquida, é um obstáculo estrutural ao desenvolvimento e à competitividade da indústria brasileira. Esse custo astronômico – que ultrapassa os duzentos e quarenta bilhões de reais por ano – não pode ser mais tolerado em um ambiente econômico globalizado que exige eficiência e agilidade. 

No entanto, o ordenamento jurídico brasileiro, por meio de uma evolução legislativa notável e recente, sobretudo com a Nova LINDB (Lei n. 13.655/2018), a Lei de Liberdade Econômica e a Lei das Agências Reguladoras, ofereceu ao setor industrial os instrumentos jurídicos necessários para o enfrentamento dessa sobrecarga.

Logo, o desafio atual não reside na ausência de diplomas legais, mas sim na sua aplicação rigorosa e na mudança da cultura jurídica. Os empresários e suas representações devem atuar proativamente na fase de processo administrativo, exigindo que o regulador demonstre, com dados técnicos e econômicos, que o custo imposto à indústria é inferior ao benefício social alcançado.

A utilização estratégica e técnica desses novos instrumentos é a via mais eficaz para mitigar o fardo regulatório. O Judiciário, por sua vez, tem sido chamado a exercer um papel de guardião desses princípios, anulando atos regulatórios que configurem evidente descompasso entre o meio empregado e o fim perseguido.

Em suma, o futuro da competitividade industrial brasileira depende de uma regulação inteligente, que utilize os princípios da proporcionalidade e razoabilidade como bússola, transformando o pesado fardo regulatório em um ambiente de negócios previsível, seguro e propício ao crescimento e à inovação. 

Por: Caio Zaccariotto